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2C_113/2017: Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich, Verstoss gegen Art. 5 und 7 KG bejaht

Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts weitgehend, wonach das von der Aktiengesellschaft Hallenstadion (AGH) und der Ticketcorner AG praktizierte System im Vertrieb von Tickets für das Hallenstadion Zürich die Tatbestände von Art. 5 Abs. 1 KG sowie Art. 7 Abs. 2 lit. f KG erfülle. Die Beurteilung basierte zusammengefasst […]

Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts weitgehend, wonach das von der Aktiengesellschaft Hallenstadion (AGH) und der Ticketcorner AG praktizierte System im Vertrieb von Tickets für das Hallenstadion Zürich die Tatbestände von Art. 5 Abs. 1 KG sowie Art. 7 Abs. 2 lit. f KG erfülle.

Die Beurteilung basierte zusammengefasst auf folgendem Sachverhalt: Die AGH hatte sich gegenüber Ticketcorner verpflichtet, sicherzustellen und durchzusetzen, dass Veranstalter, welche das Hallenstadion für einen Anlass mieten, das Ticketing mindestens zu 50% an die AGH übertragen, welches dann von Ticketcorner als Ticketing-Kooperationspartner der AGH zu Standardkonditionen durchgeführt wird (nachfolgend “Ticketing-Kooperationsklausel”). Diese Verpflichtung setzte die AGH mittels einer Klausel in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen um (nachfolgend “Ticketingklausel”).

Die Weko hatte das Verfahren ursprünglich wegen fehlender Marktmacht und fehlender unzulässiger Wettbewerbsabrede eingestellt. Das Bundesverwaltungsgericht hob diese Einstellungsverfügung auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Weko zurück.

Das Bundesgericht erwog zunächst, in diesem besonders gelagerten Fall die selbständige direkte Anfechtung dieses Zwischenentscheids zuzulassen. Dies, weil aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts klar hervorgehe, dass sowohl eine Verletzung von Art. 5 als auch eine von Art. 7 KG vorliege. Es bedürfe daher, entgegen den unklaren Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts, keiner detaillierteren Sachverhaltsabklärungen mehr. Die unglücklichen Formulierungen seien wohl vor allem dem Umstand geschuldet, dass die Weko die Sanktionierung noch zu bestimmen habe. Mit dem strittigen Entscheid seien indessen die Tatbestandselemente von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (E. 1.3).

In materieller Hinsicht erwog das Bundesgericht hinsichtlich des sachlich relevanten Markts, dass das Hallenstadion mit seinen unterschiedlichen Leistungen nicht nur einen Markt, sondern mehrere betreffe. Die Marktgegenseite frage denn auch nicht nach dem Hallenstadion an sich, sondern nach diesem in einem bestimmten Layout nach, wolle sie doch einen Darbietenden für die Durchführung eines bestimmten Anlasses gewinnen (E. 5.3.3). Für die sachliche Marktabgrenzung sei vorliegend von Musikgrossanlässen i.S.v. Rock- und Popkonzerten, welche im Hallenstadion auf dem Layout der Arena basiere, als Marktgegenstand auszugehen (E. 5.3.4). Gestützt auf diesen Umstand erachtete das Bundesgericht die folgenden zwei Elemente als entscheidend für die sachliche Marktabgrenzung: Die Lokalität müsse erstens ein Fassungsvermögen von mindestens 7301 Personen aufweisen. Zweitens müsse die Anlage so beschaffen sein, dass Musikgrossanlässe durchgeführt werden könnten. Reine Eishockeystadien sowie Anlagen, welche Musikanlässe gar nicht anbieten würden, kämen damit nicht als Substitut in Betracht. Entscheidend dabei sei die Realität und nicht die theoretischen Möglichkeiten. Dementsprechend würden — sachlich — die Grosshallen Arena Genf, Patinoire de Malley, Forum Fribourg, St. Jakobshalle Basel sowie allenfalls die PostFinance Arena Bern als Substitute in Betracht fallen (E. 5.3.5). Ebenso wenig seien offene Stadien, welche eine grössere Besuchermenge aufnehmen können, keine Substitute. Dies inbesondere aufgrund der unterschiedlichen Kosten, des unterschiedlichen Aufwands für die Herstellung der Bühne und der Eventtechnik sowie — mit Bezug auf Fussballstadien — die kurze zeitliche Verfügbarkeit. Das Hallenstadion werde denn auch ergänzend gebucht, wenn keine “Freiluftkonzerte” möglich seien (E. 5.3.6.).

Den räumlich relevanten Markt grenzte das Bundesgericht übereinstimmend mit dem Bundesverwaltungsgericht auf die Sprachregion Deutschschweiz ab (die Weko hatte noch die ganze Schweiz als räumlich relevanten Markt definiert). Dabei stellte das Bundesgericht — wie auch das Bundesverwaltungsgericht — auf den Durchschnittskonsumenten bzw. den vernünftig durchschnittlichen, hier indirekten, Nachfrager des Hallenstadions ab, da die Veranstalter das Hallenstadion nicht für sich, sondern für die Endkonsumenten, d.h. die Konzertbesucher, buchen. Entscheidend sei dabei der Anreiseweg und damit die Erreichbarkeit der Lokalität. Anlagen im (grenznahen) Ausland seien dabei für einen vernünftigen durchschnittlichen indirekten Nachfrager keine valablen Substitute, da sie etwa zwei Tage für einen Konzertbesuch aufwenden müssten. Angesichts der Reisewege in der Schweiz sei nicht zu beanstanden, dass das Einzugsgebiet für Veranstaltungen des Hallenstadions auf die Deutschschweiz eingegrenzt werde (E. 5.4.2).

In dem so definierten Markt verüfge die AGH, so das Bundesgericht weiter, aufgrund ihres ausserordentlich hohen Marktanteils von 75% über eine marktbeherrschende Stellung. Selbst wenn gewisse sachverhaltliche Unklarheiten bestünden, wäre die “kritische Schwelle” von 50% jedenfalls bei weitem überschritten. Sodann fehle es an der Möglichkeit eines Markteintritts von potentiellen Konkurrenten. Weiter komme den Veranstaltern keine besondere Verhandlungsmacht zu. Grund dafür seien vorab die fehlenden Ausweichmöglichkeiten. In Betracht käme lediglich die St. Jakobshalle, welche allerdings in der Realität keine wirkliche Alternative darstelle. Dass den Veranstaltern keine Verhandlungsmacht zukomme, zeige auch, dass die 50% des Ticket-Kontigents sich faktisch wie eine 100%-Klausel auswirken würden. Schliesslich spreche die besondere Funktionalität des Hallenstadions und der ausserordentlich gute Standort im Herzen der Deutschschweiz für die marktbeherrschende Stellung der AGH (E. 5.5.2).

Sodann bestätigte das Bundesgericht, dass die AGH ihre marktbeherrschende Stellung durch die Verwendung der Ticketingklausel im Sinne eines Koppelungsgeschäfts i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. f KG missbraucht habe. Erstens seien der Geschäftsgegenstand der Veranstaltungslokalität und derjenige des Ticketings offensichtlich unterschiedliche Produkte, welche für einen unterschiedlichen Bedarf konzipiert seien und für welche eigene Märkte mit einer eigenen Nachfrage bestehen würden. Zweitens habe die AGH durch die Verwendung der Ticketingklausel gegenüber Veranstaltern als Marktgegenseite das Hauptprodukt (die Vermietung von Veranstaltungslokalitäten im Hallenstadion) mit einem sachlich nicht zusammenhängenden Zusatzprodukt (der Pflicht, 50% aller Tickets der jeweiligen Veranstaltung über Ticketcorner zu vertreiben) verknüpft. Der Tatbestand eines Koppelungsgeschäfts sei grundsätzlich vollendet, wenn das Hauptgeschäft mit der Verpflichtung zur Abnahme des Zusatzgeschäfts vereinbart werde. Dies treffe vorliegend offensichtlich zu, weshalb offen gelassen werden könne, ob auch der in der Literatur vertretenen Auffassung, dass ein tatsächlicher Abschluss nicht notwendig sei, gefolgt werden könne. Drittens führe auch das strittige Koppelungsgeschäft zu nachteiligen Wettbewerbseffekten: Zum einen würden die Veranstalter ausgebeutet, weil deren Auswahlfreiheit hinsichtlich des von ihnen gewünschten Ticketingpartners eingeschränkt werde. Zum anderen seien Koppelungsverträge missbräuchlich, wenn die für das Koppelungsprodukt beherrschende AGH mit Hilfe ihrer Stellung den Wettbewerb auf dem Markt für das gekoppelte Produkt (d.h. Ticketing) ausschalte oder beschränke (Hebelwirkung). Dass die AGH auf dem Markt für Ticketvertrieb nicht tätig sei, spiele daher keine Rolle. Viertens seien keine Rechtsfertigungsgründe erkennbar (E. 6.2.3). Den von den Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumenten könne, so das Bundesgericht, nicht gefolgt werden. Einerseits hätten keine Abweichungen der allgemeinen Geschäftsbedingungen belegt werden können; es würden offensichtlich keine solchen existieren. Auch wenn sodann der Veranstalter für 50% der Tickets frei sei, diese selbst oder durch andere Unternehmen zu vertreiben, werde seine Handlungsfreiheit durch das Koppelungsgeschäft wesentlich eingeschränkt. Sofern der Ticketvertrieb zudem nur durch ein einziges Ticketvertriebsunternehmen erfolgen solle, komme dafür nur die Ticketcorner in Betracht. Das Bundesverwaltungsgericht habe sodann nachvollziehbar und sachverhaltlich willkürfrei festgestellt, dass die Veranstalter aufgrund der fehlenden Konnexität der verschiedenen Ticketsysteme, der Komplexität der Systeme und der daraus folgenden Fehleranfälligkeit und des Zusatzaufwands auf mehrere Ticketvertriebsunternehmen verzichten und den Ticketvertrieb bloss durch ein einziges Unternehmen vornehmen lassen würden. Die 50%-Klausel wirke somit in den allermeisten Fällen wie eine 100%-Klausel und der gesamte Ticketverkauf liege faktisch in den Händen der Ticketcorner (E. 6.2.4).

Weiter bestätigte das Bundesgericht, dass die zwischen der AGH und Ticketcorner vereinbarte Ticketing-Kooperationsklausel eine unzulässige erhebliche Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG darstelle. Sowohl auf dem Markt für Lokalitäten für Musikgrossanlässe von Rock- und Popkonzernten als auch auf dem Markt für Ticketing habe die Abrede aufgrund der Summe der qualitativen und quantitativen Aspekte die Erheblichkeitsschwelle überschritten. Ob dies bereits aufgrund des qualitativen Aspekts für sich genommen der Fall wäre, könne offen bleiben. Art. 5 Abs. 1 KG verlange, in Anlehnung an die Erwägungen in den Gaba-Urteilen, nur eine Erheblichkeit. Quantitative und qualitative Erheblichkeit würden sich wie zwei kommunizierende Röhren verhalten, wobei qualitative Kriterien vorrangig seien. Mit Bezug auf das qualitative Element erwog das Bundesgericht, dass die vereinbarte 50%-Klausel (bzw. deren Umsetzung in den AGB der AGH) faktisch wie eine 100%-Klausel wirke. Es sei offensichtlich, dass mit dieser Ticketing-Kooperationsklausel andere Ticketing-Anbieter vom Markt ferngehalten bzw. ausgeschlossen werden sollten. Dieses qualitative Element sei indessen nicht derart gewichtig, dass auf eine quantitative Bestimmung der Erheblichkeit verzichtet werden könne. Hinsichtlich des quantitativen Aspekts verwies das Bundesgericht auf BGE 129 II 81, E. 5.2.1, wo es obiter dictum erwähnt habe, dass in Anlehnung an die Praxis der EU bei einem Marktanteil von etwa 5–10% die Schwelle für das Vorliegen einer Erheblichkeit erreicht sei. Die AGH habe auf dem Markt für Lokalitäten von Musikgrossanlässen von Rock- und Popkonzerten einen Marktanteil von 75%. Auf dem Markt für Ticketing weise die CTS-Gruppe bei der Übernahme der Ticketcorner einen Marktanteil von rund 60% aus. Den Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Beurteilung der von der Weko vorgenommenen Korrekturen offengelassen werden könne, da eine Addierung des von der Weko festgestellten quantitativen Aspekts von unter 10% mit dem qualitativen Aspekt insgesamt ergebe, dass die Erheblichkeitsschwelle überschritten sei, sei daher zuzustimmen (E. 7.3.3).

Das Bundesverwaltungsgericht hatte schliesslich erwogen, dass die Ticketing-Kooperationsklausel und der sich daraus ergebende Einsatz der Ticketingklausel eine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs i.S.v. Art. 7 KG darstelle, da  Ticketcorner auf den relevanten Märkten des Ticketings markbeherrschend sei und diese Stellung missbrauche, indem sie andere Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindere oder die Marktgegenseite benachteiligt habe, ohne dass Rechtfertigungsgründe vorliegen würden. Diesbezüglich hies das Bundesgericht die Beschwerde gut. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich hinsichtlich dieser Frage auf keine Sachverhaltsfeststellungen, erhobenen Daten und Ausführungen der Weko abstützen können. Vielmehr hätte die Weko eine solche Verletzung überhaupt nicht geprüft, weshalb entsprechende Daten fehlen würden (E. 8.3).

Die Weko werde nun die Verfügung der entsprechenden Verwaltungssanktionen nachzuholen haben. Hinsichtlich einer unzulässigen Verhaltensweise der Ticketcorner AG seien, so das Bundesgericht, weitere Abklärungen vorzunehmen (E. 10.2).

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