Whistleblowing en Suisse, constats d’insuffisance et besoin de réglementation
De nombreux cas d’actes illicites, immoraux ou contraires à l’intérêt public (corruption, tromperie, atteintes à l’environnement, etc.) peuvent être constatés par des employés ou fonctionnaires sur leur lieu de travail. S’agissant d’actes qui le plus souvent ne font pas de victimes directes, le rôle du dénonciateur (whistleblower) apparaît crucial. Alors que la problématique du whistleblowing est désormais bien connue en droit anglo-saxon, le droit suisse n’offre à ces personnes qu’une protection insuffisante, voire inexistante. La question est particulièrement sensible en droit bancaire, compte tenu du secret bancaire. Le présent article veut ainsi montrer quelles sont les limites et les lacunes du régime suisse en la matière, par une approche transversale, s’étendant aux domaines du droit privé, pénal, public et de procédure (y compris des aspects moins étudiés comme la protection de la personnalité, le droit de la concurrence, le blanchiment d’argent, etc.). Enfin, l’article discute aussi la motion Gysin (« Protection pour les personnes qui découvrent des cas de corruption »), récemment adoptée et amendée par le Chambres.
Table des matières
- I. Introduction
- A. La notion
- 1. La définition
- 2. Les intentions du whistleblower
- a. L’intérêt de l’employeur
- b. L’intérêt public
- c. Les intérêts de nature personnelle
- 3. L’obligation de dénonciation
- a. L’obligation de nature contractuelle
- b. L’obligation résultant de la loi
- aa. L’obligation de fidélité du travailleur
- bb. Le blanchiment d’argent
- cc. L’obligation de dénoncer des collaborateurs de l’Etat
- dd. Le droit de procédure cantonal
- c. Synthèse
- B. L’effet pervers
- 1. Droit civil (en particulier droit du travail)
- a. Licenciement ou harcèlement
- b. Action en justice pour violation du devoir de fidélité (art. 321a CO)
- c. Autres conséquences civiles
- d. Constat d’insuffisance du régime actuel en droit positif
- 2. Droit pénal
- a. Le droit de fond
- b. La position du dénonciateur sous l’angle procédural
- C. La protection des données
- 1. Le droit européen
- 2. Le droit suisse
- a. Le statut de la personne visée
- b. Les droits du whistleblower
- D. Pourquoi protéger le whistleblower ?
- 1. Les différents intérêts en jeu
- 2. Les risques inhérents au whistleblowing
- II. Aspects choisis de la problématique dans le domaine bancaire
- A. L’échec de la mise en place d’une réglementation
- B. Le whistleblowing à un organe interne : service de « compliance » ou « audit committee »
- 1. Le compliance office
- 2. Le comité d’audit
- 3. Le whistleblowing externalisé
- 4. La punissabilité de l’entreprise
- 5. La directive « MiFID »
- C. Whistleblowing et secret bancaire
- 1. Les fondements et la portée du secret bancaire
- 2. Application au whistleblowing
- D. La procédure de dénonciation à la CFB et la qualité de partie
- 1. La problématique
- 2. Absence de qualité de partie de lege lata
- 3. Suggestions de lege ferenda
- III. Les nouvelles perspectives – la motion Gysin et le mandat au Conseil fédéral
- A. Le contenu du mandat législatif
- B. Remarques
- 1. La modification du Code des obligations
- 2. Le rôle du dénonciateur et sa protection
- 3. Les conditions de la dénonciation – l’exemple du droit britannique
- 4. Le principe de la proportionnalité
- 5. La nature et le régime de la sanction
- a. Encadrer ou punir ? – Le caractère dissuasif de la sanction
- b. La réparation du dommage
- c. L’introduction de sanctions pénales ?
- 6. Les collaborateurs de l’Etat
- 7. Confidentialité plutôt qu’anonymat
- a. Principales faiblesses de la dénonciation anonyme
- b. Le régime de la confidentialité de la dénonciation
- c. Le lien avec le principe de la proportionnalité
- IV. Conclusion
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