Begriff und Rechtsfolgen des Profilings im nDSG und der DSGVO
Das Profiling gilt als Kernbegriff der Totalrevision des Schweizer Datenschutzrechts und stand bis zuletzt im Fokus der parlamentarischen Debatten. Gleichwohl fehlen dem Begriff noch immer klare Konturen und auch in Bezug auf die spezifischen Rechtsfolgen bestehen Unsicherheiten. Mit dem vorliegenden Beitrag zeigen die Autoren auf, wie sich das Profiling von anderen Datenbearbeitungen unterscheidet und welche Rechtsfolgen das Profiling nach sich zieht. Ein besonderer Blick wird dabei auch auf die Frage nach der hinreichenden gesetzlichen Grundlage für das Profiling durch Bundesorgane gerichtet.
Inhaltsverzeichnis
- 1. Ausgangslage und Aufbau des Beitrags
- 2. Zusammenfassung der Erkenntnisse
- 2.1. Kurzfazit zur Begriffsdefinition und Beurteilungsraster
- 2.2. Zum Begriff des Profilings
- 2.3. Zu den Rechtsfolgen und dem Vorliegen einer hinreichenden Gesetzesgrundlage
- 3. Einleitung
- 4. Legaldefinitionen des Profiling-Begriffs und Grobanalyse
- 5. Spezifische Rechtsfolgen des Profilings
- 5.1. Rechtsgrundlage und Einwilligungserfordernis
- 5.1.1. Erlaubnistatbestand nach der EU-DSGVO
- 5.1.2. nDSG
- 5.2. Weitere Rechtsfolgen
- 5.2.1. EU-DSGVO
- 5.2.2. nDSG
- 6. Leitplanken für die Auslegung des Profilingbegriffs
- 6.1. Vorbemerkungen und Relevanz des EU-Rechts
- 6.2. EU: früheres Recht, Entstehungsgeschichte und Zielsetzungen
- 6.2.1. Früheres Recht und Entstehungsgeschichte
- 6.2.2. Zielsetzungen
- 6.3. CH: bisheriges Recht, Entstehungsgeschichte und Zielsetzungen
- 6.3.1. Bisheriges Recht und Begriff des Persönlichkeitsprofils
- 6.3.2. Entstehungsgeschichte und Zielsetzungen
- 7. Elemente des Profiling-Begriffs im Einzelnen
- 7.1. Vorbemerkung: Hinweis auf zwei- und dreiphasiges Profiling
- 7.2. Automatisierte Verwendung von Personendaten
- 7.2.1. Verwendung in Abgrenzung von Erhebung
- 7.2.2. Zweck der Verwendung und Personendaten als Gegenstand
- 7.2.3. Zentrales Element der Automatisierung
- 7.3. Bewertung persönlicher Aspekte
- 7.3.1. Überblick
- 7.3.2. Zusammenhang zwischen Verwenden und Bewerten
- 7.3.3. Begriff des Bewertens
- 7.3.4. Persönliche Aspekte
- 7.3.5. Erkenntnisgewinn («Output-Daten»)
- 7.3.5.1. Teilaspekt des Bewertungsbegriffs
- 7.3.5.2. Zusammenhang mit den Kategorien «bereitgestellter», «beobachteter» und «abgeleiteter» Daten
- 7.3.5.3. Unverzichtbarkeit der weiteren Anforderungen an den Bewertungsbegriff
- 7.3.5.4. Beschaffenheit des Erkenntnisgewinns: keine Inferenz erforderlich
- 7.3.6. Gefahr von Fehlern und unrichtigen Daten
- 7.4. Massgebliche Bewertungs-«Methoden»
- 7.4.1. Erfordernis eines Algorithmus oder bestimmter Methoden/Technologien?
- 7.4.2. Beurteilung einzelner Methoden insb. die «Selektion»
- 7.5. Fazit zur Begriffsdefinition, Beurteilungsraster und Beispiele
- 7.6. Abgrenzungen
- 7.6.1. Abgrenzung zu automatisierter Einzelentscheidung
- 7.6.2. Abgrenzung zum Profiling mit hohem Risiko
- 8. Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage für das Profiling in ausgewählten Bundesgesetzen
- 8.1. Bedeutung des Legalitätsprinzips im Allgemeinen
- 8.1.1. Das Prinzip der Spezialermächtigung
- 8.1.2. Das Erfordernis der Gesetzesform
- 8.1.3. Das Erfordernis der Normstufe
- 8.1.4. Ausnahmen vom Legalitätsprinzip
- 8.2. Gesetzliche Grundlage für das Profiling im Besonderen
- 8.3. Gesetzliche Grundlage für das Profiling in ausgewählten Bundesgesetzen
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