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4A_98/2020: Missachtung statutarischer Vorzugsrechte bei Partizipationsscheinen (amtl. Publ.)

Blog:
Swissblawg
Autor/Autorin:
Martin Rauber
Datum:
05.02.2021
Dem Bundesgericht bot sich in diesem Urteil die Gelegenheit, sich zur bislang in der Lehre umstrittenen Frage zu äussern, in welchem Zeitpunkt und unter welchen Voraussetzungen ein Forderungsrecht der privilegierten Aktionäre gegenüber der Gesellschaft besteht. Dabei hielt es fest, dass eine Anfechtung der die Vorrechte von Partizipanten missachtenden Beschlüsse der Generalversammlung notwendig sei, damit eine ... weiterlesen

Dem Bundesgericht bot sich in diesem Urteil die Gelegenheit, sich zur bislang in der Lehre umstrittenen Frage zu äussern, in welchem Zeitpunkt und unter welchen Voraussetzungen ein Forderungsrecht der privilegierten Aktionäre gegenüber der Gesellschaft besteht. Dabei hielt es fest, dass eine Anfechtung der die Vorrechte von Partizipanten missachtenden Beschlüsse der Generalversammlung notwendig sei, damit eine berechtigte Person die ihr statutarisch zustehenden Rechte geltend machen könne.

Hintergrund war folgender Sachverhalt: Die Statuten einer Aktiengesellschaft (nachfolgend Beklagte) hielten unter anderem fest, dass vom Jahresgewinn nach Abzug der allgemeinen Reserve “die Partizipanten eine Vorzugsdividende bis zu 5% des Nomialwerts der Partizipationsscheine” erhalten würden. Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2017 stellte der Kläger den Antrag, zusätzlich zur vorgesehenen Ausschüttung einer Dividende sei pro Partizipationsschein eine Vorzugsdividende auszubezahlen. Der Verwaltungsrat liess diesen Antrag nicht zur Beratung und Abstimmung zu. Die Generalversammlung fasste den Beschluss über die Verwendung des Geschäftsergebnisses für das Jahr 2017 entsprechend dem Antrag des Verwaltungsrates, woraufhin der Kläger den Beschluss mit Klage vor dem Handelsgericht Bern anfocht. Dabei forderte er die Aufhebung dieses Beschlusses und verlangte von der Beklagten die Bezahlung der Vorzugsdividende pro Partizipationsschein für die Geschäftsjahre 2012–2014 sowie 2016 und 2017. Eventualiter sei die Aktiengesellschaft zu verpflichten, Generalversammlungsbeschlüsse zu fassen, wonach für die Geschäftsjahre 2012–2014 sowie 2016 eine jeweils betraglich pro Partizipationsschein festgesetzte Vorzugsdividende auszuschütten sei. Das Handelsgericht hob den Beschluss der Beklagten über die Verwendung des Geschäftsergebnisses 2017 ab und wies die Klage soweit weitergehend ab.

Das Bundesgericht gibt zunächst die in der Lehre vertretenen Auffassungen zur Frage wieder, wann und unter welchen Voraussetzungen die privilegierten Aktionäre über ein Forderungsrecht gegenüber der Gesellschaft verfügen. Ein Teil der Lehre, auf den sich der Kläger stützte, vertritt gestützt auf zwei ältere Entscheide des Bundesgericht (BGE 29 II 452, E. 5, und BGE 53 II 250, E. 5) die Auffassung, das Dividendenvorrecht konkretisiere sich im Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses der Generalversammlung in einer gegen die AG durchsetzbare Forderung. Es bedürfe keiner besonderen Beschlussfassung, sofern die Statuten die Verteilung des Bilanzgewinns und den Umfang des Vorrechts regeln. In diesen Fällen entstehe der Anspruch auf Dividende bereits im Zeitpunkt der Genehmigung der Jahresrechnung und des Beschlusses über die Gewinnverteilung. Der Anspruch werde fällig, sobald ein (statutenwidriger) Gewinnverwendungsbeschluss der Generalversammlung ergangen sei (E. 3.1.1). Gemäss einem anderen Teil der Lehre, auf den sich das Handelsgericht berief, sei die frühere Praxis des Bundesgerichts mit dem heute geltenden Recht unvereinbar. Eine Schuld der (nicht in Liquidation befindlichen) Gesellschaft gegenüber den Aktionären entstehe rechtmässig nur aus einem Dividendenbeschluss, der die fünf gesetzlichen Voraussetzungen erfülle — darunter eine Zustimmung der Mehrheit der Generalversammlung -, oder aber aus einem Kapitalherabsetzungsbeschluss. Die Festsetzung einer Dividende und damit die Schaffung einer Schuld der Gesellschaft im entsprechenden Betrag gegenüber den Aktionären sei eine unübertragbare Zuständigkeit der Generalversammlung. Eine Statutenbestimmung, die etwas anderes vorsehe, oder ein Gewinnverteilungsbeschluss des Verwaltungsrates, der sich nicht auf einen Generalversammlungsbeschluss stützt, sei nichtig (E. 3.1.2).

Sodann hält das Bundesgericht fest, dass unabhängig von der Frage, ob die vorgenannten Entscheide (BGE 29 II 452, E. 5, und BGE 53 II 250, E. 5) mit Blick auf die zwischenzeitlich erfolgten Gesetzesrevisionen noch einschlägig seien, aus diesen nicht abgeleitet werden könne, der Partizipant könne auch ohne Anfechtung der statutenwidrigen Beschlüsse seine statutenmässigen Ansprüche auf Dividende durchsetzen (E. 3.2). In beiden Entscheiden hätte sich das Bundesgericht ausdrücklich auf die erfolgte Anfechtung der das Vorrecht verletzenden Generalversammlungsbeschlüsse bezogen. Im Rahmen der Anfechtung hätte es geprüft, in welchem Mass die Voraussetzungen, unter denen die Generalversammlung die Vorrechte im konkreten Fall einschränken durfte, gegeben waren (E. 3.2.1). Zur vorliegend umstrittenen Frage, ob eine Anfechtung der das Privileg missachtenden Gesellschaftsbeschlüsse erfolgen muss, um sich die aus dem Privileg fliessenden Rechte zu sichern, habe sich das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Ausschüttung von Tantiemen befasst. Aus dieser Rechtsprechung könne allerdings für die vorliegend wesentliche Frage nichts abgeleitet werden. Ein Verwaltungsrat stehe gegenüber der Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf die Tantieme zu, den er mit Leistungsklage gegenüber der Gesellschaft geltend machen könne, wenn die Statuten der Generalversammlung die Ausrichtung von Tantiemen in einem bestimmten Mass zwingend vorschreiben und die statutarischen Voraussetzungen erfüllt sind. Es sei indessen nicht notwendig, dass der Verwaltungsrat den Generalversammlungsbeschluss, der diesen Anspruch missachtet, anfechtet. Grund dafür ist, dass der Rechtsanspruch Bestandteil des zwischen der Gesellschaft und dem einzelnen Verwaltungsrat bestehenden synallagmatischen Rechtsverhältnisses sei. Die Vertragsverhältnisse der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder könnten völlig unabhängig voneinander bestehen. Vorliegend liege, so das Bundesgericht, der Fall anders. Es gehe nicht um eine vertragliche Forderung, sondern um einen Anspruch auf Dividendenausschüttung, mithin um ein sämtlichen Partizipanten zustehendes Privileg, auf das sie alle aufgrund ihrer Stellung als Partizipanten Anspruch erheben könnten (E. 3.2.2).

Entsprechend habe, so das Bundesgericht weiter, das Handelsgericht zu Recht eine Anfechtung der die Privilegien missachtenden Beschlüsse der Generalversammlung verlangt. Da die Gutheissung der Anfechtungsklage i.S.v. Art. 706 Abs. 1 OR zu einem auflösenden Gestaltungsurteil mit rückwirkender Aufhebung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses führe (E. 3.3.1), könne nur mit einer Pflicht zur Anfechtung gewährleistet werden, dass die pflichtwidrige Missachtung von Privilegien bei allen Betroffenen gleichermassen beseitigt werde. Die Revision des Aktienrechts habe denn auch beabsichtigt, als mögliche Rechtsfolgen einer Aktionärsrechtsverletzung nur noch die Nichtigkeit oder die Anfechtbarkeit zuzulassen. Eine relative Unwirksamkeit sei mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit und dem Rechtssicherheitsinteresse nicht vereinbar. Auch wenn Vorzugsaktionäre ein individuelles Klagerecht hätten, wäre es nicht gewährleistet, dass es zu einheitlichen Entscheiden kommt. Würde man Vorzugsaktionären ohne Anfechtung der Beschlüsse einen persönlichen Anspruch wegen mangelhafter Erfüllung zuerkennen, bestünde zudem die Gefahr, dass aufgrund der Beschlüsse mehr verteilt werde, als (bei Berücksichtigung der Privilegien) noch zur Verteilung zur Verfügung stand. Bei Tantiemen stelle sich zwar ein analoges Problem, allerdings aufgrund des persönlichen Vertrags der Verwaltungsräte mit der Gesellschaft unter anderen Vorzeichen (E. 3.3.2). An dieser Sichtweise sei auch in Bezug auf Partizipanten festzuhalten, die mit den Aktionären grundsätzlich eine Schicksalsgemeinschaft bilden würden. Der Partizipationsschein verbriefe eine Beteiligung und nicht ein Gläubigerrecht und dem Partizipanten würden die gleichen Anfechtungsrechte wie dem Aktionär zustehen. Sodann müsse den Partizipanten die Einberufung der Generalversammlung zusammen mit den Verhandlungsgegenständen und den Anträgen bekannt gegeben werden und jeder Beschluss der Generalversammlung sei unverzüglich am Gesellschaftssitz und bei den eingetragenen Zweigniederlassungen zur Einsicht der Partizipanten aufzulegen (E. 3.3.3). Schliesslich erwog das Bundesgericht, dass Beschlüsse, welche das Dividendenvorrecht verletzen, bloss anfechtbar, nicht aber nichtig seien. Die Missachtung der Ausschüttungsprivilegien (beispielsweise indem im Gesetz und in den Statuten nicht vorgesehene Reserven gebildet werden) könnten sich langfristig auch zu Gunsten der privilegierten Aktionäre oder Partizipanten auswirken. Dies spriche gegen die Annahme einer von Amtes wegen zu berücksichtigenden Nichtigkeit. Auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit erscheine es wesentlich, dass über die vorzunehmenden Ausschüttungen nicht längere Zeit Unklarheit herrsche (E. 3.3.4).

Entsprechend den vorstehenden Erwägungen hatte sich das Bundesgericht in der Folge nur noch mit dem Geschäftsjahr 2017 zu befassen, da der Kläger nur diesen Generalversammlungsbeschluss angefochten hatte. In diesem Zusammenhang hielt das Bundesgericht fest, dass die früher ergangenen Entscheide (BGE 29 II 452 und BGE 53 II 250) angesichts der seither eingetretenen Gesetzesänderungen keine Geltung mehr beanspruchen könnten (E. 3.4). Mit der gesetzlichen Regelung der Partizipationsscheine sei die individualrechtliche Ausgestaltung der wohlerworbenen Aktionärsrechte aufgegeben worden. Sodann sei mit Blick auf die Rechtsgleichheit und das Rechtssicherheitsinteresse auch auf das Konstrukt der relativen Unwirksamkeit verzichtet worden. Beides spreche gegen eine unveränderte Fortführung der Rechtsprechung (E. 3.4.3). Sodann verneinte das Bundesgericht, dass eine Vertröstung des Klägers, bis eine korrekte Beschlussfassung der Generalversammlung über die Dividende erfolgt sei, eine rechtsmissbräuchliche Schikane darstelle. Der Gesetzgeber habe darauf verzichtet, gegen allfällige treuwidrige Verhaltensweisen spezielle Sanktionen vorzusehen. Vielmehr könne der Richter gegebenenfalls derart treuwidrigem Verhalten den Rechtsschutz versagen. Nach Treu und Glauben habe die Generalversammlung nach erfolgreicher Anfechtung ihres Beschlusses zügig einen statutenkonformen Beschluss zu fassen. Sowohl wenn sich die Generalversammlung beim neuen Beschluss nicht an die Massgaben halte, aufgrund derer der ursprüngliche Beschluss aufgehoben wurde, als auch wenn sie einen statutenkonformen Beschluss ungebührlich verzögere, verhalte sie sich treuwidrig. Nur und erst wenn es die Generalversammlung unterlasse, innert angemessener Frist einen statutenkonformen Beschluss zu fassen, sei den Partizipanten, die selbst keinen entscheidenden Einfluss auf die Generalversammlung nehmen könnten, bei erfolgreicher Anfechtung eines erneut unzulässigen Beschlusses, falls ein solcher ergangen sein sollte, der ihnen zustehende Betrag zufolge treuwidrigen Verhaltens der Aktionäre direkt zuzusprechen. Ein solches rechtsmissbrächliches Verhalten liege vorliegend zurzeit nicht vor, zumal die Höhe des den Partizipanten zustehenden Privilegs umstritten sei und der Kläger selbst vor Bundesgericht einen höheren Betrag zu erstreiten suche (E. 3.4.5).

Schliesslich äusserte sich das Bundesgericht aus prozessökonomischen Gründen zu den quantitativen Erwägungen des Handelsgerichts, obwohl der Kläger zurzeit nur die Aufhebung des Generalversammlungsbeschlusses verlangen und noch keine Forderungen gegen die Gesellschaft stellen könne (E. 4). Dabei bestätigte es die Erwägungen des Handelsgerichts, wonach zwar mit jeder Herabsetzung des Nennwerts der Partizipationsscheine (und der damit zusammenhängenden Beschränkung der Vorrechte) eine Sonderversammlung hätte durchgeführt werden müssen, die Herabsetzungsbeschlüsse indessen mangels Anfechtung durch die Partizipanten wirksam geworden seien (E. 4.1). Der Kläger habe, so das Bundesgericht, nicht rechtsgenüglich aufgezeigt, dass die Partizipanten nicht hätten erkennen können, dass mit der Nennwertreduktion eine entsprechende Reduktion ihres Vorrechts einhergehen sollte. Es erscheine daher gerechtfertigt, auch in Bezug auf die Herabsetzung des Nennwerts eine Anfechtung des Beschlusses der Generalversammlung zu verlangen. Denn die Partizipanten könnten nicht den Beschluss der Generalversammlung in Bezug auf die Herabsetzung des Nennwerts akzeptieren, nicht aber die damit einhergehende Anpassung ihrer Privilegien (E. 4.3).

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