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2C_690/2019: Publikation der Sanktionsverfügung wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG

Diesem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Mit Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 sanktionierte die Weko acht Strassen- und Tiefbauunternehmen wegen kartellrechtswidrigem Verhalten in den Jahren 1977 bis 2002 und 2002 bis Mitte 2009, unter anderem die B. AG und die A. AG unter solidarischer Haftung. Die A. AG ist eine, […]

Diesem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Mit Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 sanktionierte die Weko acht Strassen- und Tiefbauunternehmen wegen kartellrechtswidrigem Verhalten in den Jahren 1977 bis 2002 und 2002 bis Mitte 2009, unter anderem die B. AG und die A. AG unter solidarischer Haftung. Die A. AG ist eine, von der B. AG im März 2013 gegründete Tochtergesellschaft, welcher mit Vertrag vom 28. August 2014 die Aktiven und Passiven der B. AG übertragen wurden. Gegen die Sanktionsverfügung erhoben die beiden Gesellschaften Beschwerde veim Bundesverwaltungsgericht, wo das Verfahren derzeit noch hängig ist.

Am 30. Oktober 2017 erliess die Weko die Publikationsverfügung gegenüber der A. AG und der B. AG, gegen welche beide Gesellschaften Beschwerde einreichten. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise guthiess, zog die A. AG das Urteil mit Beschwerde an das Bundesgericht weiter. Sie wehrte sich insbesondere dagegen, dass in der Publikation ihre Identität genannt werde.

Zusammengefasst erwog das Bundesgericht unter anderem:

  • Den kartellrechtlichen Erwägungen zu Umstrukturierungen und den kartellrechtlichen Fragen zur Solidarhaftung komme, angesichts der Interessen der Öffentlichkeit, möglichst von den Gründen des Handelns der Weko Kenntnis zu haben, der Interessen der Wirtschaftsbeteiligten zu wissen, welches Verhalten Sanktionen nach sich ziehen könnte, und der Interessen, die anderen mit Kartellrechtsfragen involvierten Stellen zu informieren, ein hoher Stellenwert zu. Im Lichte der erfolgten Umstrukturierung dürfe deshalb auch eine Person, deren Täterschaft umstritten sei, im Rahmen der Publikation ohne Verletzung der Unschuldsvermutung genannt werden.
  • Die Publikation einer Sanktionsverfügung liege grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen des Bundesverwaltungsgerichts. Die Identität der A. AG und die sie betreffende Umstrukturierung seien keine Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 25 Abs. 4 KG. Insoweit sich bei der Publikation der Sanktionsverfügung die Frage der Verhältnismässigkeit mit Blick auf die Unterscheidung zwischen der A. AG und der B. AG stelle, sei durch die Klarstellung in der Publikationsversion der Grundsatz der Verhältnismässigkeit jedenfalls gewahrt.

Zur Rüge der A. AG, wonach die Publikation ihrer Identität die Unschuldsvermutung verletze: Die A. AG argumentierte, die Weko hätte mit ihrer Sanktionsverfügung entschieden, dass unter anderem sie an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe sowohl in jenem als auch dem vorligenden Beschwerdeverfahren indessen festgehalten, dass sie — die A. AG — im Zeitpunkt der Untersuchung nicht existent und folglich auch nicht rechtsfähig gewesen sei. Es könne ihr deshalb kein angeblicher Kartellrechtsverstoss vorgeworfen werden. Trotzdem werde sie nicht aus dem laufenden Verfahren entlassen und ihre Identität publiziert (E. 4.1)

Das Bundesgericht erinnerte zunächst daran, dass die Publikation einer Sanktionsverfahren der Weko vor deren Rechtskraft nicht gegen die Unschuldsvermutung verstosse. Vielmehr halte der Gesetzgeber eine Publikation von (nicht rechtskräftigen) Entscheiden der Weko als notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit einen wirksamen Wettbewerbs verwirklichen zu können. Dabei werde in Kauf genommen, dass publizierte Entscheide der Weko in einem späteren Verfahrensstadium aufgehoben oder korrigiert werden könnten (E. 4.2).

Mit Bezug auf den Einwand der A. AG erwog das Bundesgericht, dass umstritten sei, ob die A. AG — obwohl sie ihrer Ansicht nach zu keinem Zeitpunkt die Rechtsnachfolgerin der B. AG gewesen sei — aufgrund der Vermögensübertragung im Sinne von Art. 69 ff. FusG für ein allfällig kartellrechtswidriges Verhalten der B. AG ins Recht gefasst werden könne. Angesichts der Umstrukturierung und der damit verbundenen Übernahme des operativen Betriebs sei es denkbar — zumal nicht restlos geklärt -, dass die zur Bezahlung der allfälligen Sanktion notwendigen finanziellen Mittel ebenfalls von der B. AG auf die A. AG übertragen worden seien. Es könne deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die A. AG keinesfalls Adressatin der Sanktionsverfügung sein könne und niemals ein Ermittlungsverfahren gegen sie hätte durchgeführt werden dürfen (E. 4.3). Die Rechtmässigkeit der Publikationsversion einer Sanktionsverfügung sei, so das Bundesgericht weiter, losgelöst von der sachlichen und rechtlichen Richtigkeit der zu publizierenden und noch nicht rechtskräftigen Sanktionsverfügung zu prüfen. Die massgebende Frage sei, ob die A. AG trotz fehlender Tätereigenschaft für das allenfalls kartellrechtswidrige Verhalten der B. AG ins Recht gefasst werden könne. Da diese Frage das Verfahren gegen die Sanktionsverfügung betreffe und für das vorliegende Verfahren gegen die Publikationsverfügung nicht von Bedeutung seie, laufe die Rüge einer Verletzung der Unschuldsvermutung ins Leere (E. 4.4).

Ebenso wenig drang die A. AG mit ihrer Rüge durch, die Publikation unter Offenlegung ihrer Identität verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die A. AG hatte argumentiert, es sei möglich, eine eindeutige und unmissverständliche Unterscheidung zwischen der A. AG und der B. AG sicherzustellen, ohne die Identität der A. AG zu offenbaren (E. 5.1).

Das Bundesgericht erinnerte zunächst daran, dass der Gegenstand und die Adressaten der Untersuchung, die bei der Bekanntgabe einer Untersuchungseröffnung amtlich zu publizieren seien, keine Geschäftsgeheimnisse darstellen würden. Der Schutz des Geschäftsgeheimnisses stehe damit einer Nennung der Adressatinnen in der Publikation der Sanktionsverfügung grundsätzlich nicht entgegen. Dies gelte selbst dann, wenn sich im Verlaufe des Untersuchungsverfahrens die Frage stelle, ob eine der Adressatinnen der Untersuchung letztlich auch Adressatin der Sanktionsverfügung sein könne. Dies müsse insbesondere in der vorliegenden Angelegenheit gelten, zumal (noch) nicht abschliessend geklärt sei, ob die vorgenommene Umstrukturierung zwecks Umgehung des kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens erfolgt sei (E. 5.3–5.4).

Sodann gehe, so das Bundesgericht weiter, aus der Publikationsversion klar hervor, dass die B. AG die A. AG als Tochtergesellschaft gegründet und ihr Aktiven und Passiven übertragen habe. Die Frage, wie eine solche Umstrukturierung im Nachgang an einen vorgeworfenen Kartellrechtsverstoss der B. AG aus kartellrechtlicher Sicht zu würdigen sei, liege sowohl im Interesse der Öffentlichkeit als auch der Wirtschaftsbeteiligten und der involvierten Stellen. Aufgrund des erheblichen Interesses der Öffentlichkeit an der Kenntnis des (begründeten) Ergebnisses eines kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens sei bei der Anonymisierung des Dispositivs — wo auch die A. AG und deren solidarische Haftung mit der B. AG genannt werde — Zurückhaltung auszuüben. Damit werde dem öffentlichen Interesse Nachachtung verschafft, dass die Entscheide der Wettbewerbsbehörden trotz Schwärzungen verständlich bleiben müssten (E. 5.5.1). Weiter wies das Bundesgericht darauf hin, dass die Weko im Nachgang an die Beschwerde gegen die Sanktionsverfügung diese publiziert hätte. In der Folge habe die A. AG mittels zweier Medienmitteilungen mitgeteilt, sie sei Adressatin der Sanktionsverfügung und habe dagegen ein Rechtmsittel erhoben. Damit sei das Interesse der A. AG an der Geheimhaltung ihrer Identität entfallen (E. 5.5.2–5.5.3).

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